Sinds 1 oktober 2012 is het bv-recht ingrijpend gewijzigd. De regels zijn vereenvoudigd, er is meer inrichtingsvrijheid en crediteuren worden anders beschermd. De gewijzigde regels bieden voordelen, maar ook nadelen. Enkele van de kansen en bedreigingen worden belicht in deze advieswijzer.
Vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht: de hoofdlijnen
Het is gemakkelijker geworden om te ondernemen met de bv als rechtsvorm. Sneller een bv oprichten en de mogelijkheid om de statuten meer naar eigen wensen in te richten. Kortom, een bv met meer vrijheid, meer instrumenten, maar ook met meer verantwoordelijkheden voor bestuurders en aandeelhouders.
Een bv oprichten: snel, eenvoudig en flexibel
Bij de oprichting van een bv is niet langer een minimumkapitaal vereist. Het geplaatste kapitaal hoeft niet volgestort te zijn. Bij inbreng in geld hoeft geen bankverklaring (meer) te worden overgelegd en is er geen verplichte accountantsverklaring nodig bij inbreng in natura. De verplichting om een beschrijving van de inbreng in natura op te stellen, is wel gehandhaafd. De peildatum voor de beschrijving en de waardering mag maximaal zes (voorheen vijf) maanden vóór de inbreng liggen. De beschrijving moet worden ondertekend door de bestuurder(s).
Let op: bij een aanzienlijke waardedaling van de inbreng ten opzichte van de peildatum is een nieuwe beschrijving verplicht. Een accountantsverklaring geeft zekerheid omtrent de inbrengwaarde in verhouding tot de stortingsplicht. Als bestuurder blijft u verantwoordelijk!
Tip: de nieuwe regels gelden voor alle bestaande en nieuwe bv’s. Er is geen plicht om de bestaande statuten aan te passen. Overleg met uw SRA-adviseur of in uw situatie een aanpassing in uw voordeel is.
U heeft meer vrijheid bij de inrichting van uw bv. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk om stemrecht en- winstrechtloze aandelen uit te geven. Stemrechtloze aandelen moeten wel altijd recht geven tot deling in de winst of de reserves van de vennootschap. Aandeelhouders van winstrechtloze aandelen hebben geen recht op dividend. Aan bepaalde groepen aandelen kunnen verplichtingen worden verbonden. In de statuten kan ook worden vastgelegd dat bijvoorbeeld een groep aandeelhouders een aparte vergadering van aandeelhouders vormt en eigen bestuurders en commissarissen benoemt. Met de komst van de flex-bv is het ook mogelijk om de overdracht van aandelen wel of niet te beperken in de statuten en kan de overdracht voor een bepaalde termijn worden uitgesloten. Wordt er niets geregeld, dan voorziet de wet in een aanbiedingsregeling. Tot zover enkele hoofdlijnen.
Tip: met het nieuwe bv-recht kunt u uw eigen, persoonlijke bv samenstellen. Ook is er meer ruimte voor wensen van aandeelhouders. Binnen een familiebedrijf kunnen via soorten aandelen en variatie in stem- en winstrechten, optimale verhoudingen worden gecreëerd. Met de flex-bv kunt u kiezen voor eenvoud en voor complexiteit indien nodig.
Bewaak de deponeringstermijn
In de wet is vastgelegd dat de jaarrekening van de bv binnen vijf maanden na afloop van het boekjaar door het bestuur dient te worden opgesteld. Deze termijn kan (wegens bijzondere omstandigheden) worden verlengd met nog eens zes maanden door de algemene vergadering van aandeelhouders. Na vaststelling van de jaarrekening door de vergadering van aandeelhouders, heeft de directie de taak om de jaarrekening binnen acht dagen te deponeren bij de Kamer van Koophandel. Voor het deponeren van de jaarrekening geldt in elk geval een uiterste termijn van dertien maanden na einde boekjaar.
Met de invoering van de flex-bv is echter ook de vaststelling van de jaarrekening aangepast. Bij een bv waarbij alle aandeelhouders tevens bestuurder zijn, bepaalt de wet nu dat met de ondertekening van de jaarrekening door de bestuurders de vaststelling een feit wordt. Er is dus geen separaat besluit van de AvA meer nodig. Gevolg: de deponeringstermijn wordt ineens verkort tot maximaal elf maanden plus acht dagen! Tekent een van de bestuurders niet of heeft enige vergadergerechtigde niet vooraf ingestemd met deze procedure, dan blijft de ruimere termijn van dertien maanden van toepassing.
Let op: bent u enig aandeelhouder en bestuurder van de bv zonder RvC of ander vergadergerechtigden? Dan moet u binnen elf maanden de jaarrekening vaststellen en uiterlijk acht dagen daarna publiceren. Voorkom het risico van aansprakelijkheid!
Het is nog onduidelijk wat de gevolgen zijn van deponering na deze verkorte publicatietermijn, maar wel binnen de termijn van dertien maanden. Volgens de wet is er bij de bestuurder dan sprake van onbehoorlijke bestuursuitoefening, met het risico van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement.
Zorg voor voldoende vermogen
Met het vervallen van het minimumstartkapitaal is het nu voor de aandeelhouders mogelijk zich het aandelenkapitaal zo veel mogelijk te laten terugbetalen. Hoewel het minimumkapitaal als zekerheid voor schuldeisers er weliswaar niet meer is, hebben schuldeisers met het nieuwe bv-recht in de hand nu meer verhaalsmogelijkheden dan voorheen. Bij elke uitkering van vermogen, of het nu gaat om terugbetaling van kapitaal of een winstuitkering, moet het bestuur vooraf toetsen of de uitkering niet ten koste gaat van de belangen van schuldeisers. Daartoe is er ten eerste de vermogenstoets. Dividenduitkeringen zijn alleen mogelijk als het eigen vermogen van de bv groter is dan de wettelijke reserves of de reserves die volgens de statuten moeten worden aangehouden. Ten tweede moet worden getoetst of de bv na de uitkering haar opeisbare schulden kan blijven betalen (uitkeringstest). Als de algemene vergadering van aandeelhouders besluit tot uitkering van een dividend, dan moet het bestuur in beginsel aan de uitkering haar goedkeuring verlenen. Als aan de hand van een uitkeringstest het bestuur echter concludeert dat de bv na de dividenduitkering niet meer aan alle opeisbare schulden kan voldoen, dient het bestuur haar medewerking te weigeren. Vindt de uitkering toch plaats, dan kunnen de bestuurders en aandeelhouders aansprakelijk worden gesteld. Zij moeten het tekort vergoeden, vermeerdert met wettelijke rente. Voor de omvang van de direct opeisbare schulden wordt in de wet geen concrete tijdslijn gedefinieerd. Aan de hand van de parlementaire behandeling wordt ervan uitgegaan dat het gaat om schulden over een periode van minimaal twaalf maanden na de uitkering.
Let op: om bestuurdersaansprakelijkheid te voorkomen of te beperken, is het belangrijk om zowel de uitkeringstest (en vermogenstoets) als de goedkeuring goed te documenteren.
Pensioen in eigen beheer?
Voorziet de bv in de opbouw van een pensioen in eigen beheer, dan is het zaak bij een eventuele terugbetaling van aandelenkapitaal of dividenduitkering extra alert te zijn of ook op de korte of langere termijn nog wel voldoende vermogen aanwezig is om de pensioenverplichtingen te kunnen (blijven) voldoen. De fiscus heeft aangegeven te gaan toetsen of de bv wel haar toezeggingen kan nakomen. Is er door het overhevelen van vermogen naar de aandeelhouder onvoldoende buffer om aan de toekomstige verplichtingen te voldoen? Dan bestaat fiscaal het risico van een pensioenafkoop!
Let op: wees extra alert op de uitkeringstoets van de bv bij pensioen in eigen beheer. Raadpleeg uw SRA-adviseur.
Meer financieringsruimte bij bedrijfsoverdracht
Met het nieuwe bv-recht wordt het ineens mogelijk dat een bv haar eigen overname financiert. Dat was voorheen niet mogelijk. Nu daarentegen, kunnen voor de overnamefinanciering wel bezittingen van de overgenomen onderneming als onderpand gaan dienen. Onder het oude bv-recht was het echter wel mogelijk om het overgenomen bedrijf geld te laten lenen en dit door te lenen aan de nieuwe eigenaar, mits de overgenomen onderneming over voldoende vrij uitkeerbare reserves beschikte. Deze wettelijke beperkingen zijn met het nieuwe bv-recht vervallen. Met als gevolg meer financieringskansen, maar niet zonder risico’s. Het belang van de vennootschap staat altijd voorop. Als met de gekozen financieringsvorm te voorzien is dat de onderneming in elk geval niet aan al haar opeisbare schulden voor (minimaal) de komende twaalf maanden (zie onze toelichting hiervoor) kan voldoen, dan komt voor bestuurder en wellicht aandeelhouders een aansprakelijkheidsrisico om de hoek kijken. Dit in het belang van de vennootschap en haar crediteuren!
Tot slot
Het ondernemen met de flex-bv biedt nieuwe kansen, echter, tegelijkertijd zijn er nog onbekende juridische valkuilen. Betrek ons tijdig in de stappen die u met de flex-bv wilt ondernemen. Voorkomen is beter dan genezen!
